De Brusselse plaatselijke besturen spelen - net als alle lokale instellingen van het land - een essentiële rol op economisch vlak, en ze investeren in verhouding tot hun budget meer dan andere overheden.

Zoals elke aanbestedende overheid kiezen ze vrij - discretionair - hoe ze hun opdrachten willen vervullen. Als een gemeente of elk ander plaatselijk bestuur, in plaats van de eigen administratieve en technische middelen aan te spreken (de eigen diensten en het eigen personeel), beslist om bepaalde noden uit te besteden tegen betaling en daartoe contracten onder bezwarende titel uit te besteden met eenheden met eigen rechtspersoonlijkheid - publiek recht of privaatrecht (particulieren, rechtspersonen) -, dan kan deze relatie onder het begrip 'administratiefrechtelijke overeenkomst' vallen, en moet deze aan de voorwaarden voldoen van de regelgeving op de overheidsopdrachten of op de concessieovereenkomsten, naargelang het geval.

 

Dit zijn enkele voorbeelden van overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op plaatselijk niveau:

  • overheidsopdrachten voor werken: aanleg en onderhoud van wegen, bouw en renovatie van gebouwen (administratieve gebouwen, woningen, school-, sport- en cultuurinfrastructuur, begraafplaatsen, ...);
  • overheidsopdrachten voor leveringen: aankoop van diverse administratieve benodigdheden (kantoormateriaal, papierwaren, schoolbehoeften), aankoop van diverse technische benodigdheden (water, gas en elektriciteit, brandstoffen, computermateriaal en -verbruiksproducten, strooizout, werkkledij, bouwmaterialen, ijzerwaren, schoonmaakmiddelen, voeding, meubelen, bloemen), aankoop of huur van machines, werktuigen en voertuigen;
  • overheidsopdrachten voor diensten: onderhoud en beheer van de technische installaties, schoonmaak van de gebouwen, postdiensten, ontwerpopdrachten (architectuur en bijzondere technieken), studiediensten (landmeter-expert, technische expertise), levering van schoolmaaltijden of maaltijden aan huis, verzekeringen, financiële leningen, juridische diensten;
  • concessieovereenkomst voor werken: bouw en uitbating van een parking;
  • concessieovereenkomst voor diensten: uitbating van de cafetaria van een sportcentrum of van een gemeentelijk museum.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

De overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten die de plaatselijke besturen dagelijks gunnen in het kader van hun bevoegdheden, zowel voor investeringen als voor bestellingen voor hun courante beheer, hebben een aanzienlijke impact op het plaatselijke, gewestelijke, om niet te zeggen nationale of zelfs Europese economische netwerk, aangezien de aanbestedende overheden vanaf een zekere drempel de plicht hebben hun opdrachten op Europees niveau bekend te maken en in mededinging te stellen.

 

 

De regelgeving met betrekking tot overheidsopdrachten en die met betrekking tot concessieovereenkomsten bepaalt het toepassingsgebied op basis van de volgende elementen: het voorwerp van de overeenkomst (toepassingsgebied ratione materiae); de partijen die de overeenkomst ondertekenen (toepassingsgebied ratione personae).

Ze bevat een aantal uitzonderingen, die toestaan de wet helemaal of gedeeltelijk niet te moeten toepassen. De uitzonderingen staan niet op deze website. We verwijzen hiervoor naar de geldende wetgeving. 

    Enkele kernbegrippen

    Een overheidsopdracht, wat is dat?

    Artikel 2, 17° van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten omschrijft het begrip 'overheidsopdracht' als "de overeenkomst onder bezwarende titel die wordt gesloten tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbesteders en die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten, met inbegrip van de opdrachten die worden geplaatst in toepassing van titel 3 door overheidsbedrijven als bedoeld in 2° en personen die genieten van bijzondere of exclusieve rechten bedoeld in 3°".

    Uit die definitie kunnen we drie kernelementen halen:

    • het betreft een overeenkomst onder bezwarende titel : het betalende karakter van de overeenkomst houdt niet noodzakelijk een compensatie in geld in, en kan andere vormen aannemen, waarvan de economische waarde geschat moet worden;
    • het betreft ook een overeenkomst gesloten tussen twee partijen, namelijk een of meerdere ondernemers enerzijds en een of meerdere aanbesteders anderzijds. Opdat de overeenkomst onder de regelgeving inzake overheidsopdrachten zou vallen, moet een van de partijen dus een aanbesteder zijn;
    • tot slot betreft het een overeenkomst met als doel de uitvoering van werken, de levering van producten of het verstrekken van diensten: de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten omschrijft elk type opdracht (werken, leveringen en diensten) en het stelsel dat van toepassing is bij gemengde opdrachten. Bijlage I bij deze wet stelt de lijst vast met activiteiten die opdrachten voor werken betreffen, terwijl bijlage III de lijst met diensten bepaalt (sociale diensten en andere specifieke diensten genaamd) die een versoepeld wettelijk stelsel genieten.

     

    Een concessieovereenkomst, wat is dat?

    Artikel 2, 7° van de wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten omschrijft concessies als "de concessies voor werken of diensten als gedefinieerd onder a) en b):

    a) concessie voor werken: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij een of meer aanbesteders werken laten uitvoeren door een of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van de overeenkomst vormt te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling.

    1. Onder “uitvoering van werken” wordt verstaan: de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage I bedoelde werkzaamheden, of van een werk, dan wel het verwezenlijken, met welke middelen dan ook, van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbesteder die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of op het ontwerp van het werk.
    2. Onder “werk” wordt verstaan : het product van een geheel van bouw- of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

    b) concessie voor diensten: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij een of meer aanbesteders de verrichting van diensten met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld in punt a), laten verrichten en beheren door een of meer ondernemers,waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling.

    De gunning van een concessie voor werken of voor diensten houdt de overdracht aan de concessiehouder in van het operationeel risico dat inherent is aan de exploitatie van de werken of diensten en dat het vraagrisico of het aanbodrisico of beide omvat. De concessiehouderwordt geacht het operationeel risico op zich te nemen wanneer er onder normale exploitatieomstandigheden geen garantie bestaat dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend. Het deel van het aan de concessiehouder overgedragen risico behelst een werkelijke blootstelling aan de grillen van de markt, hetgeen betekent dat elk potentieel door de concessiehouder te lijden verlies niet louter nominaal of te verwaarlozen is.

     

    Uit die definitie kunnen we meerdere kernelementen halen

    - Het betreft een overeenkomst onder bezwarende titel, die schriftelijk gesloten moet worden: het betalende karakter van de overeenkomst houdt niet noodzakelijk een compensatie in geld in, en kan andere vormen aannemen, waarvan de economische waarde geschat moet worden. Voor concessieovereenkomsten voorziet de wet van 17 juni 2016 in twee mogelijke vormen die de compensatie kan aannemen:

    • enkel het recht de werken of diensten uit te baten die het voorwerp van de overeenkomst uitmaken;

    • het recht de werken of diensten uit te baten die het voorwerp uitmaken van de overeenkomst, en een betaling.

     

    Het begrip 'schriftelijk' wordt zeer ruim omschreven in artikel 2, 11° van dezelfde wet, als " elk uit woorden of cijfers bestaand geheel dat kan worden gelezen, gereproduceerd en vervolgens meegedeeld, met inbegrip van met elektronische middelen overgebrachte en opgeslagen informatie".

     

    - Het betreft ook een overeenkomst gesloten tussen twee partijen, namelijk een of meerdere ondernemers enerzijds en een of meerdere aanbesteders anderzijds. Opdat de overeenkomst onder de regelgeving inzake concessieovereenkomsten zou vallen, moet een van de partijen dus een aanbesteder zijn.

     

    - Er bestaan twee soorten concessieovereenkomsten: concessies voor werken en concessies voor diensten. De wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten omschrijft elk type concessieovereenkomst (concessies voor werken en voor diensten) alsook het toepasselijke stelsel bij een gemengde opdracht. Bijlage I bij deze wet stelt de lijst vast met activiteiten die concessies voor werken betreffen, terwijl bijlage V bij deze wet de lijst met diensten bepaalt die een versoepeld wettelijk stelsel genieten. Domeinconcessies en overheidsdienstconcessies worden niet beoogd.

     

    - De gunning van een concessie voor werken of voor diensten houdt de overdracht aan de concessiehouder in van een operationeel risico dat niet louter nominaal of verwaarloosbaar is bij de uitvoering van de overeenkomst. Dit uitbatingsrisico kan verband houden met de vraag, het aanbod, of beide. Het aandeel van het risico overgedragen aan de concessiehouder moet een werkelijke blootstelling aan de grillen van de markt inhouden.

     

    Wie is een aanbesteder? 

    De definitie van overheidsopdrachten en de definitie van concessieovereenkomsten vermelden beide het feit dat deze overeenkomsten gesloten moeten worden door een of meerdere ondernemers enerzijds en een of meerdere aanbesteders anderzijds.

    We moeten dus begrijpen wat dit laatste begrip dekt om te weten of de te sluiten overeenkomst onder de regelgeving inzake overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten zou kunnen vallen.  

     

    Overheidsopdrachten

    Artikel 2, 5° van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten omschrijft het begrip 'aanbesteder' als volgt: "de aanbestedende overheden die een activiteit bedoeld in titel 2 uitoefenen en de aanbestedende entiteiten".

    Volgens artikel 2, 1° van diezelfde wet zijn dit aanbestedende overheden:

    a) de Staat;

    b) de Gewesten, de Gemeenschappen en de lokale overheidsinstanties;

    c) de publiekrechtelijke instellingen en personen die, ongeacht hun vorm en aard, op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan:

    1. opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en;
    2. rechtspersoonlijkheid hebben, en;
    3. op een van de volgende wijzen afhangen van de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen, als bedoeld in onderhavig punt c)
    • ofwel worden hun werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd door de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);
    • ofwel is hun beheer onderworpen aan het toezicht van de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);
    • ofwel zijn meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende orgaan aangewezen door de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);

    d) de verenigingen bestaande uit een of meer aanbestedende overheden als bedoeld in 1°, a, b of c.

     

    Er moet geval per geval bekeken worden of de cumulatieve voorwaarden vermeld in punt c) hierboven vervuld zijn om te bepalen of een publiekrechtelijke instelling of een andere rechtspersoonlijkheid als een aanbestedende overheid beschouwd moet worden. 

    Hoewel het begrip 'aanbestedende overheid' gebruikt wordt in het wettelijke stelsel dat van toepassing is op de klassieke sectoren, wordt het begrip 'aanbestedende entiteit' hoofdzakelijk gebruikt voor een aanbestedende overheid die een activiteit uitoefent in de volgende domeinen (speciale sectoren): gas en verwarming, elektriciteit, water, vervoerdiensten, havens en luchthavens, postdiensten, aardolie- en aardgaswinning en exploratie en winning van steenkool en andere vaste brandstoffen.

    Het begrip wordt ook gebruikt voor de overheidsbedrijven bedoeld in 2° en de personen die bijzondere of exclusieve rechten genieten, bedoeld in 3° van ditzelfde artikel 2.

    Bepaalde Brusselse plaatselijke besturen (onder meer de intercommunales) moeten nu eens als aanbestedende overheid optreden, dan weer als aanbestedende entiteit, naargelang de context van de te gunnen overheidsopdracht. In het eerste geval moeten de bepalingen van titel 2 van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten toegepast worden om de opdracht te gunnen, terwijl in het tweede geval de opdracht onderworpen is aan de bepalingen van titel 3 van dezelfde wet. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn bij een intercommunale die drinkwaterverdelingsnetwerken uitbaat of bevoorraadt en die een overheidsopdracht voor werken wil gunnen om een waterleiding te plaatsen.

    De wet bepaalt ook het stelsel dat van toepassing is voor gemengde opdrachten. Deze regels moeten bijvoorbeeld in aanmerking genomen worden als een intercommunale een opdracht moet gunnen die meerdere activiteiten omvat, waarvan sommige tot de klassieke sectoren behoren (bijvoorbeeld wegenwerken) en sommige tot de speciale sectoren (de vernieuwing van de waterleidingen).

     

    Concessieovereenkomsten

    Worden omschreven als aanbesteders in de regelgeving inzake concessieovereenkomsten: "de aanbestedende overheden die geen activiteit bedoeld in bijlage II uitoefenen en de aanbestedende entiteiten bedoeld in punt 4°". Hoewel de definitie van het begrip 'aanbestedende overheden' dezelfde is voor concessieovereenkomsten als voor overheidsopdrachten, worden de begrippen 'aanbesteders' en 'aanbestedende entiteiten' verschillend uitgedrukt, hoewel de definities niet ver uit elkaar liggen.

     

    Onder 'aanbestedende entiteiten' verstaat de wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten "de aanbestedende overheden wanneer ze een concessie verlenen in het kader van de uitoefening van een van de in bijlage II bedoelde activiteiten, de overheidsbedrijven bedoeld in punt 2° en de personen die bijzondere of exclusieve rechten genieten bedoeld in punt 3°" van ditzelfde artikel 2.

    De activiteiten bedoeld in bijlage II bij deze wet betreffen de volgende domeinen: gas en verwarming, elektriciteit, water, vervoerdiensten, havens en luchthavens, postdiensten, aardolie- en aardgaswinning en exploratie en winning van steenkool en andere vaste brandstoffen. Het betreft zowat dezelfde activiteiten als die welke onder het stelsel van de speciale sectoren vallen in de regelgeving inzake overheidsopdrachten.

    Ook hier heeft de wetgever ervoor gezorgd het stelsel te bepalen dat van toepassing is bij een gemengde concessieovereenkomst.

    Toepasselijke regelgeving

    Deze rubriek bevat de lijst met de voornaamste wetteksten die van toepassing zijn op de overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten van de plaatselijke besturen, waarbij een onderscheid gemaakt wordt op basis van het bevoegdheidsniveau van de wetgever.

    We moeten er de mensen uit de praktijk overigens op wijzen dat het niet volstaat de regelgeving inzake overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten toe te passen opdat de genomen beslissingen in overeenstemming met de wet zouden zijn. Er bestaat immers nog heel veel andere regelgeving die nageleefd moet worden als het gaat om overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, onder meer afhankelijk van het voorwerp van de overeenkomst (ARAB, KB tijdelijke of mobiele bouwplaatsen, AVH, verzekeringen voor land, voertuigen, ...), van de waarde van de overeenkomst (formele motivering van de bestuurshandelingen, ...) of van het type aanbesteder (administratieve overheid, ...).

     

    Europese wetgeving

    Federale wetgeving

    Regelgeving en typedocumenten op gewestelijk niveau

    Andere wetteksten

    Beslissingen inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten

     

    De aanbestedende overheid moet bijzondere aandacht besteden aan de motivering van elke beslissing die ze neemt, die met de werkelijkheid moet overeenstemmen en met relevante feitelijke en wettelijke elementen gestaafd moet worden. In dit opzicht wordt verwezen naar de bepalingen van:

    Beslissingsbevoegdheid

    Wie mag beslissingen nemen?

    Net als elke publiekrechtelijke persoon zijn de plaatselijke besturen rechtspersonen die enkel via organen of personen die speciaal gemachtigd zijn om hen juridisch te verbinden, kunnen optreden in het kader van de plaatsing, de toewijzing en de uitvoering van overheidsopdrachten.

    Door te verduidelijken dat voor andere publiekrechtelijke rechtspersonen dan de federale overheid en de instellingen die onder haar hiërarchische gezag vallen "[...] de bevoegdheden voor het plaatsen en uitvoeren van opdrachten uitgeoefend [worden] door de overheden en organen bevoegd krachtens de bepalingen van een wet, decreet, ordonnantie, reglement of statuut", verwijzen de bepalingen van artikel 169, tweede lid van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten uitdrukkelijk naar de regelgeving over de bevoegdheden inzake overheidsopdrachten en naar de wettelijke bepalingen die eigen zijn aan elke overheidsinstelling.

    Artikel 63, tweede lid van de wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten voorziet in gelijkaardige bepalingen voor concessieovereenkomsten.

     

    Wettelijke bepalingen

     

     

    Wat de andere types plaatselijke aanbestedende overheden betreft, kan de basis voor de beslissingsbevoegdheid een meervoudige oorsprong hebben. Voor de instellingen bedoeld door de ordonnantie van 5 juli 2018 betreffende de specifieke gemeentelijke bestuursvormen en de samenwerking tussen gemeenten (gemeentebedrijven, gemeentelijke en meergemeentelijke vzw's, intercommunales, verenigingen van algemeen belang), bevindt deze wettelijke basis zich in de specifieke bepalingen van deze ordonnantie, alsook, op basis van de gekozen rechtsvorm, in de basisregelgeving met betrekking tot deze rechtsvorm (Wetboek van Vennootschappen of wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de stichtingen en de Europese politieke partijen en stichtingen). En naast de algemene regels in dit basisregelgevingskader moeten de statuten de bijzondere bepalingen vaststellen inzake de samenstelling en de bevoegdheden van de beheer- en controleorganen.

    Welke types beslissingen moet een aanbestedende overheid nemen?

    Aangezien er zoveel verschillende plaatsingsprocedures bestaan waar de wet of de aanbesteder in voorziet, alsook talloze uitvoeringsmodaliteiten en incidenten die beheerd moeten worden in het stadium van de plaatsing en bij de opvolging van de uitvoering van de overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, is het uiteraard onmogelijk om alle beslissingen op te sommen die een aanbestedende overheid zou kunnen nemen. Toch zijn bepaalde beslissingen onontbeerlijk.

    Het bevoegde beslissingsorgaan moet immers, in het stadium van de plaatsing van de overheidsopdracht/concessieovereenkomst, minimaal een formele beslissing nemen over:

       

      Bij de opvolging van de uitvoering van de overheidsopdracht/concessieovereenkomst moet het orgaan onder meer beslissen over:

       

      • het bevel de werken op te starten op een bepaalde datum;
      • de lichting van de opties, als er op dit vlak geen beslissing is genomen bij de gunning van de overheidsopdracht/concessieovereenkomst (bij een overheidsopdracht / concessieovereenkomst die opties omvat);
      • de bestelling van de vaste en voorwaardelijke schijf/schijven van de overheidsopdracht/concessieovereenkomst (bij een overheidsopdracht/concessieovereenkomst met één of meerdere vaste en voorwaardelijke schijven);
      • de plaatsing van opeenvolgende overheidsopdrachten (als er wordt gebruikgemaakt van een raamovereenkomst);
      • na elke fase, de ontbinding van de overeenkomst met één of meerdere partners op basis van de tussentijdse doelstellingen (bij een innovatiepartnerschap);  
      • de vaststelling (via een proces-verbaal) van de gebrekkige naleving van de opdrachtclausules, met inbegrip van de niet-naleving van de bevelen van de aanbesteder;
      • één of meerdere wijzigingen van de overheidsopdracht/concessieovereenkomst;
      • de toepassing van straffen, het nemen van ambtshalve maatregelen;
      • de teruggave van vertragingsboetes en straffen;
      • de prijsvermindering wegens minderwaarde;
      • de inhouding op de borgtocht;
      • de goedkeuring van de afrekeningen en de voortgangsstaten met het oog op de betaling;
      • de toestemming of weigering om de overheidsopdracht op te leveren;
      • de toestemming om de borgtocht vrij te geven.

      Het aantal beslissingen dat de aanbesteder moet nemen, zal afhangen van onder meer de complexiteit van de overeenkomst en de uitvoeringsregels die eraan verbonden zijn, alsook van de naleving door de opdrachtnemer van de opdrachtvoorwaarden en de bevelen die de aanbesteder geeft tijdens de uitvoering van de overeenkomst.