De aanbesteder

De definitie van overheidsopdrachten en de definitie van concessieovereenkomsten vermelden beide het feit dat deze overeenkomsten gesloten moeten worden door een of meerdere ondernemers enerzijds en een of meerdere aanbesteders anderzijds.

We moeten dus begrijpen wat dit laatste begrip dekt om te weten of de te sluiten overeenkomst onder de regelgeving inzake overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten zou kunnen vallen.  

 

Overheidsopdrachten

Artikel 2, 5° van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten omschrijft het begrip 'aanbesteder' als volgt: "de aanbestedende overheden die een activiteit bedoeld in titel 2 uitoefenen en de aanbestedende entiteiten".

Volgens artikel 2, 1° van diezelfde wet zijn dit aanbestedende overheden:

a) de Staat

b) de Gewesten, de Gemeenschappen en de lokale overheidsinstanties 

c) de publiekrechtelijke instellingen en personen die, ongeacht hun vorm en aard, op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan:

  1. opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en;
  2. rechtspersoonlijkheid hebben, en;
  3. op een van de volgende wijzen afhangen van de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen, als bedoeld in onderhavig punt c)
  1. ofwel worden hun werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd door de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);
  2. ofwel is hun beheer onderworpen aan het toezicht van de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);
  3. ofwel zijn meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende orgaan aangewezen door de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);

d) de verenigingen bestaande uit een of meer aanbestedende overheden als bedoeld in 1°, a, b of c.

Er moet geval per geval bekeken worden of de cumulatieve voorwaarden vermeld in punt c) hierboven vervuld zijn om te bepalen of een publiekrechtelijke instelling of een andere rechtspersoonlijkheid als een aanbestedende overheid beschouwd moet worden. 

Hoewel het begrip 'aanbestedende overheid' gebruikt wordt in het wettelijke stelsel dat van toepassing is op de klassieke sectoren, wordt het begrip 'aanbestedende entiteit' hoofdzakelijk gebruikt voor een aanbestedende overheid die een activiteit uitoefent in de volgende domeinen (speciale sectoren): gas en verwarming, elektriciteit, water, vervoerdiensten, havens en luchthavens, postdiensten, aardolie- en aardgaswinning en exploratie en winning van steenkool en andere vaste brandstoffen.

Het begrip wordt ook gebruikt voor de overheidsbedrijven bedoeld in 2° en de personen die bijzondere of exclusieve rechten genieten, bedoeld in 3° van ditzelfde artikel 2.

Bepaalde Brusselse plaatselijke besturen (onder meer de intercommunales) moeten nu eens als aanbestedende overheid optreden, dan weer als aanbestedende entiteit, naargelang de context van de te gunnen overheidsopdracht. In het eerste geval moeten de bepalingen van titel 2 van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten toegepast worden om de opdracht te gunnen, terwijl in het tweede geval de opdracht onderworpen is aan de bepalingen van titel 3 van dezelfde wet. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn bij een intercommunale die drinkwaterverdelingsnetwerken uitbaat of bevoorraadt en die een overheidsopdracht voor werken wil gunnen om een waterleiding te plaatsen.

De wet bepaalt ook het stelsel dat van toepassing is voor gemengde opdrachten. Deze regels moeten bijvoorbeeld in aanmerking genomen worden als een intercommunale een opdracht moet gunnen die meerdere activiteiten omvat, waarvan sommige tot de klassieke sectoren behoren (bijvoorbeeld wegenwerken) en sommige tot de speciale sectoren (de vernieuwing van de waterleidingen).

 

Concessieovereenkomsten

Worden omschreven als aanbesteders in de regelgeving inzake concessieovereenkomsten: "de aanbestedende overheden die geen activiteit bedoeld in bijlage II uitoefenen en de aanbestedende entiteiten bedoeld in punt 4°".

Hoewel de definitie van het begrip 'aanbestedende overheden' dezelfde is voor concessieovereenkomsten als voor overheidsopdrachten, worden de begrippen 'aanbesteders' en 'aanbestedende entiteiten' verschillend uitgedrukt, hoewel de definities niet ver uit elkaar liggen.

Onder 'aanbestedende entiteiten' verstaat de wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten "de aanbestedende overheden wanneer ze een concessie verlenen in het kader van de uitoefening van een van de in bijlage II bedoelde activiteiten, de overheidsbedrijven bedoeld in punt 2° en de personen die bijzondere of exclusieve rechten genieten bedoeld in punt 3°" van ditzelfde artikel 2.

De activiteiten bedoeld in bijlage II bij deze wet betreffen de volgende domeinen: gas en verwarming, elektriciteit, water, vervoerdiensten, havens en luchthavens, postdiensten, aardolie- en aardgaswinning en exploratie en winning van steenkool en andere vaste brandstoffen. Het betreft zowat dezelfde activiteiten als die welke onder het stelsel van de speciale sectoren vallen in de regelgeving inzake overheidsopdrachten.

Ook hier heeft de wetgever ervoor gezorgd het stelsel te bepalen dat van toepassing is bij een gemengde concessieovereenkomst.