Concessieovereenkomsten

Artikel 2, 7° van de wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten omschrijft concessies als "de concessies voor werken of diensten als gedefinieerd onder a) en b):

a) concessie voor werken: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij een of meer aanbesteders werken laten uitvoeren door een of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van de overeenkomst vormt te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling.

i.    Onder “uitvoering van werken” wordt verstaan: de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage I bedoelde werkzaamheden, of van een werk, dan wel het verwezenlijken, met welke middelen dan ook, van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbesteder die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of op het ontwerp van het werk;

ii.   Onder “werk” wordt verstaan : het product van een geheel van bouw- of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen; of

b) concessie voor diensten: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij een of meer aanbesteders de verrichting van diensten met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld in punt a), laten verrichten en beheren door een of meer ondernemers,waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling.

 

De gunning van een concessie voor werken of voor diensten houdt de overdracht aan de concessiehouder in van het operationeel risico dat inherent is aan de exploitatie van de werken of diensten en dat het vraagrisico of het aanbodrisico of beide omvat. De concessiehouderwordt geacht het operationeel risico op zich te nemen wanneer er onder normale exploitatieomstandigheden geen garantie bestaat dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend. Het deel van het aan de concessiehouder overgedragen risico behelst een werkelijke blootstelling aan de grillen van de markt, hetgeen betekent dat elk potentieel door de concessiehouder te lijden verlies niet louter nominaal of te verwaarlozen is;"
 
Uit die definitie kunnen we meerdere kernelementen halen:
 
1) Het betreft een overeenkomst onder bezwarende titel, die schriftelijk gesloten moet worden.

Het betalende karakter van de overeenkomst houdt niet noodzakelijk een compensatie in geld in, en kan andere vormen aannemen, waarvan de economische waarde geschat moet worden. Voor concessieovereenkomsten voorziet de wet van 17 juni 2016 in twee mogelijke vormen die de compensatie kan aannemen:

  • enkel het recht de werken of diensten uit te baten die het voorwerp van de overeenkomst uitmaken
  • het recht de werken of diensten uit te baten die het voorwerp uitmaken van de overeenkomst, en een betaling.

Het begrip 'schriftelijk' wordt zeer ruim omschreven in artikel 2, 11° van dezelfde wet, als " elk uit woorden of cijfers bestaand geheel dat kan worden gelezen, gereproduceerd en vervolgens meegedeeld, met inbegrip van met elektronische middelen overgebrachte en opgeslagen informatie".

 

2) Het betreft ook een overeenkomst gesloten tussen twee partijen, namelijk een of meerdere ondernemers enerzijds en een of meerdere aanbesteders anderzijds.

Opdat de overeenkomst onder de regelgeving inzake concessieovereenkomsten zou vallen, moet een van de partijen dus een aanbesteder zijn.

 

3) Er bestaan twee soorten concessieovereenkomsten: concessies voor werken en concessies voor diensten.

De wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten omschrijft elk type concessieovereenkomst (concessies voor werken en voor diensten) alsook het toepasselijke stelsel bij een gemengde opdracht.

Bijlage I bij deze wet stelt de lijst vast met activiteiten die concessies voor werken betreffen, terwijl bijlage V bij deze wet de lijst met diensten bepaalt die een versoepeld wettelijk stelsel genieten.

Domeinconcessies en overheidsdienstconcessies worden niet beoogd.

 

4) De gunning van een concessie voor werken of voor diensten houdt de overdracht aan de concessiehouder in van een operationeel risico dat niet louter nominaal of verwaarloosbaar is bij de uitvoering van de overeenkomst.

Dit uitbatingsrisico kan verband houden met de vraag, het aanbod, of beide.

Het aandeel van het risico overgedragen aan de concessiehouder moet een werkelijke blootstelling aan de grillen van de markt inhouden.