U bent hier: Home / Thema / Overheidsopdrachten / Focus / 18 december 2015

18 december 2015

De overheidsopdrachten met betrekking tot het dagelijkse beheer

In het oog van de storm: de overheidsopdrachten met betrekking tot het dagelijkse beheer

Onlangs vond de Raad van State de gelegenheid om te herinneren aan de strikte interpretatie die gegeven moet worden aan het begrip "dagelijks beheer" en bijgevolg aan de omstandigheden waarin de Nieuwe Gemeentewet de gemeenteraad toelaat om bepaalde van zijn bevoegdheden inzake overheidsopdrachten te delegeren aan het college van burgemeester en schepenen (RS nr. 230.716 van 1 april 2015).

Hoewel deze interpretatie niet nieuw is, moeten we toegeven dat met name de Brusselse gemeenten ze in de praktijk niet tot op de letter volgen. Ze passen de bepalingen van artikel 234 van de Nieuwe Gemeentewet, die de omstandigheden vastleggen waarin het college van burgemeester en schepenen bij wijze van afwijking de bevoegdheden van de gemeenteraad inzake overheidsopdrachten mag uitoefenen (met name de keuze van de gunningswijze en de eraan verbonden voorwaarden), immers met een zekere soepelheid toe. Dat heeft tot gevolg dat de colleges van de Brusselse gemeenten elk jaar tal van gemeentelijke overheidsopdrachten gunnen op basis van een interpretatie van het begrip "dagelijks beheer" dat niet helemaal strookt met de interpretatie die we kunnen afleiden uit voornoemd besluit van de Raad van State.

Het is inderdaad zo dat het begrip "dagelijks beheer" niet bij wet bepaald is. Op basis van de rechtspraak van het Hof van Cassatie (Cass., 17 september 1968, Cass., 21 februari 2000) hebben de rechtsgeleerden zich echter ingespannen om drie categorieën van handelingen te onderscheiden die kaderen in het dagelijkse beheer van een gemeente: 

  1. De handelingen die betrekking hebben op de dagelijkse werking van de gemeente;
  2. De handelingen die geen deel uitmaken van de eerste categorie maar die minder belangrijk zijn;
  3. De handelingen die geen deel uitmaken van de eerste twee categorieën maar die dringend zijn, waardoor er niet gewacht kan worden op een interventie van de gemeenteraad.

Het is frappant dat dit onderscheid veel gelijkenissen vertoont met het onderscheid dat artikel 234 van de Nieuwe Gemeentewet maakt wanneer ze drie gevallen identificeert waarin het college van burgemeester en schepenen de bevoegdheden van de gemeenteraad mag uitoefenen inzake overheidsopdrachten.

Zo belanden de opdrachten die gegund worden via onderhandelingsprocedure op grond van artikel 26, §1, 1°, a van de wet van 15 juni 2006 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten (artikel 234, derde lid van de NGW) in de categorie van de minder belangrijke handelingen.

Op dezelfde wijze kunnen overheidsopdrachten die gegund worden in gevallen van uiterst dringende noodzaak wegens onvoorziene omstandigheden (artikel 234, 1ste lid NGW) beschouwd worden als handelingen die een snelle oplossing vereisen.

Tot slot zijn de opdrachten betreffende het dagelijkse beheer van de gemeente waarvoor de gemeenteraad zijn bevoegdheden heeft gedelegeerd aan het college van burgemeester en schepenen, binnen de perken van de beschikbare begrotingskredieten (artikel 234, 2de lid NGW), handelingen die verricht worden om aan de dagelijkse behoeften van de gemeente te voldoen.

Het is voornamelijk op het niveau van de bepalingen van artikel 234, tweede lid van de Nieuwe Gemeentewet, en meer bepaald met betrekking tot het begrip "dagelijks beheer" in de zin van deze bepalingen, dat dit recente arrest van de Raad van State enkele grenzen afbakent waardoor de opdrachten waarvoor de gemeenteraad zijn bevoegdheden aan het college van burgemeester en schepenen mag delegeren gemakkelijker geïdentificeerd kunnen worden.

Ten eerste stelt het arrest als principe dat "bij gebrek aan een verduidelijking door de wetgeving, deze termen (dagelijks beheer) opgevat moeten worden in hun algemeen aanvaarde betekenis, namelijk de actie van het dagelijks beheren van datgene wat er elke dag verricht wordt of wat van de ene dag op de andere kan veranderen." (vrije vertaling)

Deze bijdrage heeft niet de bedoeling criteria op te stellen om een duidelijk onderscheid te kunnen maken tussen de opdrachten die betrekking hebben op het dagelijkse beheer van de gemeente en de opdrachten die daar geen betrekking op hebben.  Toch moeten we er de aandacht op vestigen dat de Raad van State de inschrijving van de uitgave op de gewone begroting niet aanvaardt als een onderscheidend criterium aangezien "het feit dat de opdracht ingeschreven is op de gewone begroting niet volstaat om te beoordelen of ze betrekking heeft op het dagelijkse beheer." (vrije vertaling) Het lijkt dus veel redelijker ervan uit te gaan dat de kwalificering "opdracht met betrekking tot het dagelijkse beheer" van een gemeentelijke overheidsopdracht een feitelijke kwestie vormt die geval per geval bekeken moet worden, rekening houdend met verschillende parameters zoals het voorwerp en de duur van de opdracht of de grootte van de gemeente.

Tot slot herinnert de Raad van State aan een beginsel van goed bestuur: een overheidsopdracht, ongeacht het voorwerp ervan, heeft slechts betrekking op het dagelijkse beheer van de gemeente op voorwaarde dat ze de gemeente maar voor een korte duur verbindt.  De Raad van State is immers van mening dat "een dergelijke beslissing (een overheidsopdracht) die de gemeente wat betreft haar beheer voor middellange of lange termijn verbindt van nature indruist tegen het begrip ‘dagelijks beheer’." (vrije vertaling)

Er dient wel benadrukt te worden dat, hoewel deze voorwaarde noodzakelijk is om te oordelen of een gemeentelijke overheidsopdracht betrekking heeft op het dagelijkse beheer van de gemeente, ze op zich niet volstaat: een opdracht die de gemeente voor korte duur verbindt, kan immers niet automatisch gelijkgesteld worden met een opdracht die betrekking heeft op het dagelijkse beheer.

Helaas kleeft de Raad van State geen cijfers op de begrippen korte, middellange en lange termijn. Het is evenwel redelijk te veronderstellen dat een verbintenis op korte termijn niet langer duurt dan de 12 maanden van een begrotingsjaar.  

Van deze rechtspraak van de Raad van State moeten we dus onthouden dat de gemeenteraad voor de opdrachten waarvan de duur het lopende begrotingsjaar overschrijdt, ongeacht het voorwerp ervan, zijn bevoegdheden inzake overheidsopdrachten niet mag delegeren.

De opdrachten waarvan de initiële duur het lopende begrotingsjaar niet overschrijdt, maar waarvoor de opdrachtdocumenten bepalen dat ze hetzij herhaald mogen worden in toepassing van artikel 26, §1, 2°, b) van de wet van 15 juni 2006 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, hetzij formeel verlengd mogen worden (clausule van uitdrukkelijke verlenging) in toepassing van artikel 37, §2 van dezelfde wet, lijken evenwel niet te worden geviseerd door dit verbod op afwijking. 

Voor deze opdrachten moet de aanbestedende overheid immers een uitdrukkelijke beslissing nemen zowel met betrekking tot de verlenging of de herhaling van de opdracht als met betrekking tot het budgettaire aspect om de voortzetting van de uitvoering te garanderen. Als de aanbestedende overheid de oorspronkelijke opdracht afsluit, verbindt ze zich bijgevolg alleen voor de initiële duur van deze opdracht (dus zonder herhaling of verlenging) en niet voor een duur die zowel de initiële duur van de opdracht als de duur van de herhalingen en verlengingen omvat.  Daaruit volgt dat als de initiële duur van de opdracht het lopende begrotingsjaar niet overschrijdt (en dat uiteraard de duur van elke herhaling over verlening geen periode dekt die een begrotingsjaar overschrijdt), deze opdrachten, als hun voorwerp verband houdt met het dagelijkse beheer van de gemeente, niet uitgesloten worden van het toepassingsveld van artikel 234, tweede lid van de Nieuwe Gemeentewet en bijgevolg door de gemeenteraad aan het college gedelegeerd mogen worden.

Dezelfde redenering geldt echter niet voor de overheidsopdrachten die een clausule van stilzwijgende verlenging bevatten. Deze opdrachten zijn immers contracten die, als ze niet opgezegd worden door de aanbestedende overheid, verlengd worden volgens de bepalingen van de verlengingsclausule in de opdrachtdocumenten. De verlenging vergt dus geen enkele tussenkomst van de aanbestedende overheid, noch voor de verlenging van het contract, noch voor de uitgave die deze verlenging met zich meebrengt.

Bijgevolg mogen deze opdrachten - inclusief de verlengingen - als ze de gemeente verbinden voor een duur die het begrotingsjaar overschrijdt, niet gedelegeerd worden aan het college van burgemeester en schepenen.

Bovendien zal BPB erop toezien om, in het kader van de bijwerking van de Nieuwe Gemeentewet die momenteel aan de gang is, artikel 234 van deze wet te wijzigen ter verduidelijking van de regels betreffende de verdeling van de beslissingsbevoegdheden inzake overheidsopdrachten en in het bijzonder het systeem van delegatie van bevoegdheden van de gemeenteraad aan het college van burgemeester en schepenen.

Jean-François BROUWET - oo@gob.brussels